Luis Castillo Córdova. Abogado por la Universidad de Piura y Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura y Director del Instituto para Derechos Humanos y Democracia de la misma casa de estudios. 

1. Los Derechos Humanos pueden ser definidos como el conjunto de bienes humanos debidos a la Persona por ser lo que es, y cuya titularidad y goce supondrá la adquisición de grados de realización personal, tanto individual como social. Así definidos, los Derechos Humanos aparecen como exigencias de justicia que se formulan en torno al ser (naturaleza humana) de la Persona.

2. La Persona tiene un valor que le da contenido a su dignidad. Tal valor es la de fin en sí misma; en este sentido es un absoluto: no vale en relación a nada diferente a ella misma. Con base en este valor de fin absoluto, está ordenado promover en la mayor medida de lo posible su plena realización a través de la adquisición y/o goce de los bienes humanos; es decir, está ordenado que en la mayor medida de lo posible se promueva la plena vigencia de los Derechos Humanos. Así, el valor o dignidad de la Persona constituye la justificación de la exigibilidad de tales Derechos.

3. Ni la existencia ni la exigibilidad de los Derechos Humanos dependen de la decisión del Legislador; la misma que puede ser de dos tipos, uno de carácter internacional y otro de carácter nacional. El Legislador internacional viene conformado por los Estados miembros de una organización internacional, en cuyo seno –y siguiendo los procedimientos previstos-, producen Tratados o Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos con carácter normativo y, por tanto, vinculantes para los Estados firmantes. Mientras que el Legislador nacional puede, a su vez, tener dos manifestaciones, una es el de Legislador constituyente, y significará el ejercicio de dicho poder (originario o constituido) en su función de aprobar o modificar una Constitución vigente. La otra manifestación es la del órgano del Poder público al que la Constitución nacional le ha reconocido la función de legislar. Aquí interesará la primera manifestación.

4. Una manera elemental de promover la ordenada vigencia plena de los Derechos Humanos es positivizándolos, es decir, formulando tales Derechos a través de textos racionales que permitan su reconocimiento y favorezcan su aplicación. La validez jurídica del acto positivizador dependerá de su adecuación a la exigencia de justicia que significa el Derecho Humano positivizado, porque la exigencia de justicia en torno a la Persona preexiste al acto positivizador, dándole sentido y legitimidad: dicho acto no existe por sí mismo, sino que al tener carácter de medio, existe para la consecución de un fin, que es la plena realización de la Persona a través de la plena vigencia de los Derechos Humanos.

El acto positivizador puede ser formulado tanto por el Legislador internacional como por el nacional; de modo que la validez jurídica de los Tratados o Convencionales Internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitución y las Leyes, dependerá de su ajuste al contenido esencial – esencia o naturaleza jurídica – del Derecho Humano positivizado.

5. En los actos positivizadores principales, como son los Tratados o Convenciones sobre Derechos Humanos y las Constituciones, las exigencias de justicia que significan tales Derechos, normalmente son positivizados a través de disposiciones lingüísticamente genéricas y con un máximo o relevante grado de indeterminación normativa.

a. Las primeras son aquellas disposiciones que se limitan a mencionar el bien humano que justifica el Derecho Humano positivizado. Es el caso, por ejemplo, de la disposición convencional en la cual se manda que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida” (artículo 4.1 CADH), o aquella otra estableciendo que “toda persona tiene derecho: (…) A la libertad y a la seguridad personal” (artículo 2.24 CP).

b. Las segundas son disposiciones que concretan a las primeras pero no de modo definitivo, sino con un grado de indeterminación importante. Es el caso, por ejemplo, de la presente disposición: “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (artículo 4.1 CADH); o de esta otra, por la cual “están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas” (artículo 2.24.b CP).

6. No es normal, aunque posible, que en las Convenciones o Constituciones la positivización se produzca a través de disposiciones que concretan las mismas con máximo grado de indeterminación normativa y, a veces, también dichas disposiciones con relevante grado de indeterminación normativa, a través de fórmulas lingüísticas precisas y con irrelevante o ningún grado de indeterminación normativa. Es el caso, por ejemplo, de la disposición que concreta el contenido esencial del Derecho Humano a la vida manifestando que “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido” (artículo 4.3 CADH); o es el caso de la disposición que al concretar el contenido esencial del Derecho fundamental (entendido como Derecho humano constitucionalizado) a la libertad personal, establece que “el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia” (artículo 2.24.f CP).

7. La validez y consiguiente eficacia jurídica de estos tres tipos de disposiciones convencionales o constitucionales, en tanto que son derecho positivo, dependerán de que se adecuen a las exigencias de justicia previa que significan los Derechos Humanos. Dependiendo de que se verifique o no ese ajuste habrán unas u otras consecuencias normativas.

8. Así, en lo que respecta a las Convenciones internacionales sobre Derechos Humanos:

a. La disposición convencional que positiviza el Derecho Humano, recogiendo el nombre del bien humano que le da justificación, es una disposición que se limita a positivizar el contenido esencial del Derecho Humano respectivo. Por esta razón guarda correspondencia con las exigencias de justicia que se formulan en torno a la Persona, y se tendrá como una disposición convencional justa. De ella será posible formular normas convencionales justas, si se formulase una injusta el intérprete habrá incurrido en incorrección. Si por el contrario, la disposición convencional se formula de modo que rechaza la exigencia de justicia negando el bien humano debido a una Persona, será una disposición formalmente convencional porque está recogida en la Convención, pero materialmente injusta.

b. Las disposiciones convencionales que concretan, sea con relevante o irrelevante grado de indeterminación normativa, el positivizado contenido esencial de un Derecho Humano, y al hacerlo se condicen con él, serán disposiciones convencionales tanto porque vienen recogidas en la Convención, como por ajustarse al contenido esencial de tal Derecho positivizado en la Convención. Serán disposiciones convencionales tanto desde un punto de vista formal como material. De estas disposiciones, está ordenado derivar sólo normas tanto formal como materialmente convencionales, es decir, ajustadas a las exigencias de justicia positivizadas en la Convención, si ocurriese lo contrario, el intérprete habrá incurrido en incorrección. Por el contrario, las disposiciones convencionales que concretan el positivizado contenido esencial de un Derecho humano, pero contradiciéndolo, podrán ser tenidas como disposiciones convencionales desde un punto de vista formal por pertenecer a una Convención, pero a la vez deberán ser tenidas como disposiciones materialmente contrarias a la Convención por negar el contenido esencial de un Derecho Humano convencionalizado. Las normas que de aquí se deriven serán también convencionales formalmente e inconvencionales materialmente. La inconvencionalidad material supone negación de una exigencia de justicia que preexiste, como se dijo arriba, al acto positivizador, por lo que una disposición convencional inconvencional, y la norma que de ella se deriva, serán injustas.

9. Respecto de las Constituciones nacionales es posible formular un razonamiento semejante, con base en el cual será posible justificar la existencia de disposiciones y consecuentes normas constitucionales injustas, cuando la disposición y consecuente norma niegue una exigencia de justicia que se formula en torno a la Persona. También será posible justificar la existencia de disposiciones y consecuentes normas constitucionales inconstitucionales. Constitucionales por el hecho de estar recogidas en la Constitución, e inconstitucionales por contravenir una exigencia de justicia constitucionalizada, al negar el contenido esencial de un Derecho fundamental  positivado en la Constitución. Son disposiciones y consecuentes normas, formalmente constitucionales y materialmente inconstitucionales. Al ser materialmente inconstitucionales son injustas.

10. En los Tratados o Convenciones sobre Derechos Humanos, así como en las Constituciones, es posible la existencia tanto de disposiciones y consecuentes normas convencionales inconvencionales, así como de disposiciones y normas constitucionales inconstitucionales, respectivamente. Cuando esto acontece, ha ocurrido que el Legislador internacional y/o el nacional, no se han ajustado a las exigencias de justicia que se formulan como tales desde el ser y el valor de la Persona. Son por esta razón injustas y consecuentemente inválidas según se justificó antes (párrafo 4).

11. El derecho positivo (disposición convencional o disposición constitucional) que es inválido por contravenir una exigencia de justicia que se formula en torno a la Persona, puede ser o no manifiestamente injusto. Será el caso de un derecho (positivo) manifiestamente injusto cuando existe la negación de la exigencia de justicia y no es posible dar ninguna razón en contra de tal contravención o a favor de su justicia. Si la formulación positiva de un derecho injusto permite la presentación de una razón en contra de su injusticia, entonces, deja de ser manifiestamente injusto.

12. Una disposición convencional o constitucional manifiestamente injusta, permite formular respecto de ella las siguientes consecuencias:

a. Jurídicamente no necesita de ningún pronunciamiento de ningún órgano para tener a tal derecho positivo como un derecho jurídicamente inválido por injusto.

b. Consecuentemente, los ciudadanos legítimamente pueden decidir por sí mismos el incumplimiento del derecho injusto.

c. Este incumplimiento no podrá ser sancionado, toda sanción será aplicada como una simple vía de hecho. Incluso, puede estar prohibido el incumplimiento del derecho injusto por algún órgano de poder público, que no llegará a enervar la legitimidad del incumplimiento.

d. En ningún caso la invalidez subsiguiente de las relaciones jurídicas que se formulan con base en un derecho manifiestamente injusto, ataca la seguridad jurídica. La invalidez jurídica es una categoría dogmática cuya aplicación, más no su formulación, viene estrechamente vinculada a la seguridad jurídica. Ésta es un principio jurídico que manda otorgar protección a toda relación jurídica que se ha realizado con la creencia de que se actuaba conforme a un derecho (positivo) eficaz por ser un derecho (positivo) jurídicamente válido. Cuando se lleva a cabo una relación jurídica con base en un derecho (positivo) manifiestamente injusto, su actor se habrá conducido sin la creencia de que estaba actuando conforme a un derecho (positivo) válido y eficaz. Por eso, la invalidación de la relación jurídica, incluso con efectos retroactivos, no afecta a  la seguridad jurídica.

e. Este mismo razonamiento es posible de sostener cuando se trata de justificar la legitimidad de la sanción que se aplica a una Persona que ha actuado en cumplimiento de un derecho (positivo) manifiestamente injusto. Ella no podrá alegar que ha actuado en la creencia de que se conducía según un derecho válido por ser justo, debido a que no será posible formular ningún juicio a favor de la justicia de tal derecho (positivo).

13. Las conclusiones son contrarias en cada punto referido en el párrafo anterior, cuando se trata de un derecho (positivo) no manifiestamente injusto. En este marco, se ha de destacar el hecho de que en este supuesto se necesita que un órgano con la competencia para ello, determine formal e institucionalmente que el derecho (positivo) cuestionado es un derecho injusto y, por tanto, inválido. Mientras no haya esta declaración, el derecho (positivo) será tenido como un derecho válido y, por tanto, eficaz. Para el caso del sistema internacional de protección de los Derechos humanos, tal órgano es la Corte IDH, y para el caso de los sistemas de protección nacional de los Derechos Humanos será el Tribunal Constitucional, en aquellos sistemas en los que exista, o de no existir, será algún órgano judicial.

14. En uno y otro caso, cuando se trate de disposiciones convencionales o constitucionales manifiestamente o no manifiestamente injustas (en cualquiera de las modalidades antes referidas), tanto la Corte IDH como el Tribunal Constitucional respectivamente, no podrán derogarlas por no tener la competencia para ello, sino que se limitarán a no invocarlas y a no decidir con base en ellas, en los casos concretos que tengan por resolver.

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