Juan Espinoza Espinoza. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Presidente del Tribunal de Controversias del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), del Consejo del Notariado y del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. 

¿Por qué las familias no matrimoniales merecen protección jurídica? Porque la manera de cómo se celebra el matrimonio (entendido como acto) no debe ser un obstáculo para tutelar el matrimonio entendido como una relación. Es así que la protección constitucional relativa a la familia debe englobar tanto a aquellas fundadas en el matrimonio (si se quiere llamar formal) como aquellas no matrimoniales, evidentemente, dentro de ciertos requisitos.

Se puede definir a las relaciones de concubinato como “situaciones convivenciales de afectividad análoga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos, de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposición de dicho deber ope legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miembros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, inclusive de solidaridad, de fidelidad y entrega recíprocas; en suma, estamos ante comunidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos, el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisición de los bienes materiales instrumentales que permiten una vida digna, etc.[1]

Debe tenerse en cuenta que, en otras realidades, como las europeas o norteamericanas, el hecho de que una pareja conviva sin casarse, obedece justamente a que voluntariamente no desean que se configuren consecuencias jurídicas de esta decisión, cosa bien diversa en nuestra realidad, como en la mayoría de realidades latinoamericanas, en las cuales priman motivos de índole cultural y hasta económica.

¿Cómo debería ser la regulación civil en relación a las uniones de hecho?

Por más que los operadores jurídicos han hecho no pocos esfuerzos, la tutela efectiva de las uniones de hecho es insuficiente. Ni el Código Civil de 1852, ni el de 1936 la reconocían. Después de una ardua lucha entre las dos realidades que se presentaban en la experiencia jurídica peruana, aquella legal y la informal, la sensibilidad del operador del derecho se hizo sentir en la interpretación del artículo 1149 del c.c.. de 1936, que se refería al enriquecimiento indebido.

En el caso de abandono (o muerte) del conviviente, se reconocía a la parte dañada el derecho a una reparación sobre la base de un criterio patrimonialista, cuando se comprobase –al mismo tiempo– una disminución económica por un lado, y un beneficio ilícito por el otro, a fin de equilibrar una situación injusta. A nivel legislativo, la Ley de Reforma Agraria peruana de 1970, D. L. Nº 17716, prescribía, en el caso de muerte del campesino que no había terminado de pagar las tierras agrícolas, la condonación de su deuda en favor de su “compañera permanente”.

La unión de hecho, entendida en sentido genérico, de acuerdo al artículo 326 del c.c. de 1984, siguiendo el reconocimiento que ha hecho la Constitución de 1979, artículo 9 (actualmente, en el artículo 5 de la Constitución de 1993), consiste en “la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”. Para estos efectos, siempre que dicha unión haya durado al menos dos años, se prevé el sometimiento al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. A falta de estos requisitos el conviviente puede iniciar una acción por enriquecimiento indebido. Es lamentable que el legislador tutele solo a nivel patrimonial la unión de hecho, por cuanto los derechos y los deberes que surgen entre los convivientes son también (y principalmente) personales. En mi opinión, para colmar esta insuficiencia, se debe hacer recurso a la analogía, cuando se cumplan los requisitos previstos en el artículo 326 citado precedentemente.

 ¿El tratamiento jurídico de las uniones matrimoniales y las de hecho debe ser similar?

Siempre y cuando la unión de hecho sea, de acuerdo al artículo 326 c.c., entre hombre y mujer, libres de impedimento matrimonial y que convivan, al menos dos años. El Código Civil, debe desarrollar pormenorizadamente la paridad de tratamiento, en materia de derechos existenciales, entre las uniones matrimoniales formales y las informales. Los derechos hereditarios y alimenticios deben ser equiparados a los de los casados formalmente.

En materia de derechos alimentarios, el tercer párrafo del artículo 326 c.c. establece que, en el caso de ruptura de la unión de hecho por decisión unilateral, el juez podrá ordenar, “a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos”. A fortiori deberá interpretarse que la pensión alimenticia también se debe cuando la unión de hecho está vigente: interpretar lo contrario (vale decir, que se debe la pensión alimenticia cuando ésta se disuelve y no cuando está vigente) sería absurdo. Otro tanto se puede decir si la unión de hecho termina por mutuo acuerdo: no se ve el motivo por qué solo se concede la pensión alimenticia cuando la ruptura obedece a decisión unilateral, salvo que se quiera ver a la pensión alimenticia como una “sanción” para quien abandona a su conviviente, en vez de entenderla como un derecho del conviviente cuando “careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio”, tal como lo regula el segundo párrafo del artículo 350 del c.c. (aunque éste se plantea en caso de divorcio por culpa de uno de los cónyuges, entendido equivocadamente como una sanción).

 ¿Qué otros cambios legislativos tendrían que introducirse para lograr que los derechos propuestos para las uniones de hecho se efectivicen?

Creo que un vistazo a la experiencia jurídica comparada de realidades similares a la nuestra, nos puede servir: el Código de Familia boliviano dedica un capítulo de quince artículos a las uniones conyugales libres o de hecho. Resulta interesante la protección que se brinda al conviviente cuando el otro desee contraer matrimonio con otra persona. Dicha situación opera como impedimento matrimonial, puesto que el interesado no podrá casarse si no después del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la unión precedente (artículo 169 del Código de Familia boliviano). Debemos pensar en la protección que merece el sujeto débil en este tipo de relación, generalmente, un ama de casa o una campesina, con no pocos hijos, casi siempre dependiente económicamente del hombre. Se observa que estos modelos jurídicos obedecen a una concepción en la cual se pretende defender la unidad de la familia (incluso de hecho), en tanto “unidad social”.

Partiendo del principio, recogido también por los tribunales mexicanos, según el cual “no todas las mujeres que comparten su lecho con un hombre, aunque reciban ayuda económica del mismo, son concubinas”, el legislador boliviano, no obstante no haya establecido un límite temporal alguno para determinar la unión de hecho, ha sabido percibir los matices entre uno y otro término, vale decir entre presencia o ausencia de esta relación jurídica, diferenciándola de las uniones sucesivas (diversas uniones no contemporáneas, que se suceden en el tiempo, entre una persona y diferentes convivientes) y las irregulares. No existiendo ningún impedimento entre los convivientes, se reconocen, a las primeras, efectos durante su duración. En el caso de las uniones irregulares, en presencia de impedimentos legales, no se puede reclamar ninguna protección jurídica, salvo la buena fe o los derechos de los hijos nacidos en constancia de estas uniones.

Es el caso hacer referencia a la Constitución de Brasil de 1988, la cual establece en el artículo 226.3, que:

 “Para efectos de la protección del Estado, se reconoce la unión estable entre hombre y mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio”.

En este texto legal no solo se reconoce la unión de hecho, sino es tarea del Estado “remover los obstáculos” para acercar el status de los convivientes a aquel de los formalmente unidos. Observamos así a un Estado que hace accesible el matrimonio a todos. Ello debe ser interpretado con el inciso 1 del artículo que comentamos, cuando prescribe que la celebración del matrimonio civil es gratuita.

Ello abre nuevos horizontes para admitir la reparación civil (no solo patrimonial, sino por daño moral) en caso de pérdida del conviviente. En la actualidad, en este supuesto nos encontramos frente a la lesión de un legítimo interés del cual es titular el (o la) conviviente supérstite: su situación jurídica de ventaja inactiva no puede quedar desamparada ante este tipo de lesiones. Sin embargo, el reconocimiento de la resarcibilidad de este tipo de daño debe encuadrar, necesariamente, dentro de los requisitos que establece el artículo 326 c.c., vale decir, que se trata de un varón y una mujer, que estén libres de impedimento matrimonial y que hayan convivido, al menos, dos años. Ello también en atención a la actual protección constitucional de la familia (artículo 4), la cual no debe admitir distingos entre aquella constituida formalmente y aquella que, por cuestiones culturales o económicas, no lo pudo hacer. Aquí debe primar la realidad y no debe ser elemento discriminatorio un simple dato formal. Abrazo la convicción de que nuestros legisladores sean conscientes de ello. Máxime cuando el art. 5 de la misma Constitución reconoce a la unión de hecho.

Los recientes pronunciamientos de Tribunal Constitucional van en este sentido. En efecto, a raíz de un caso en el cual una conviviente interpuso una demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando el otorgamiento de una pensión de viudez, mediante sentencia del 06.11.07 (Exp. No. 06572-2006-PA/TC Piura Janet Rosas Domínguez) se amparó su pretensión, determinándose lo siguiente:

 que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos “legítimos” y “no legítimos”.

(…) Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

(…) la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional”, es pues, “agente primordial del desarrollo social”.

(…) De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente.

(…) No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio.” De lo que se infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman.

(…) De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida dela Constituciónel concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto dela Constitución” (el subrayado es mío).

 Entonces es tan familia la que se funda en el matrimonio como aquella que no se basa en el mismo. En tanto formación social la unión de hecho genera una comunidad existencial que debe ser tutelada, no sólo constitucional, sino también civilmente, incluso a nivel de derecho sucesorio.

 ¿Cómo acreditar la unión de hecho?

La Ley No. 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos, del 20.09.96, ha sido ampliada por la Ley No. 29560, del 15.07.10, autorizando a los notarios a tramitar el reconocimiento de la unión de hecho contemplada en el art. 326 c.c., así como su cese, estableciendo la inscripción de los mismos en el Registro Personal. En efecto, ahora, el art. 1, establece que:

Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos:

1. Rectificación de partidas;

2. Adopción de personas capaces;

3. Patrimonio familiar;

4.Inventarios;

5.Comprobación de Testamentos;

6.Sucesión intestada.

7. Separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia.

8. Reconocimiento de unión de hecho.

9. Convocatoria a junta obligatoria anual.

10. Convocatoria a junta general” (el subrayado es mío).

       Por ello, se incorpora, entre otros, el art. 45, el cual prescribe que:

Procede el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el varón y la mujer que voluntariamente cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil”.

Mediante Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos No. 088-2011-SUNARP/SA, del 29.11.11, se aprobó la Directiva No. 002-2011-SUNARP/SA, que establece los criterios registrales para la inscripción de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles directamente vinculados.

Sobre la necesidad de reconocer derechos hereditarios a los convivientes

En sociedades semejantes a la nuestra, legislativamente ha sido reconocido el derecho a heredar de los convivientes. Así, el art 1635 del Código Civil del Distrito Federal de México, de 1928, establece que:

La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.

Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este articulo, ninguno de ellos heredará”.

El art. 184 del Código Civil de Guatemala (D. L. No. 106) de 1963, regula que:

El varón y la mujer cuya unión de hecho conste en la forma legal, se heredan recíprocamente ab intestato en los mismos casos que para los cónyuges determina este Código.

Las disposiciones de este Código relativas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio y al régimen económico de éste, tienen validez para las uniones de hecho en lo que fueren aplicables”.

El art. 1109 del Código Civil boliviano de 1975 (D.L. Nº  12760 del 08.08.75) prescribe lo siguiente:

Las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitución Política del Estado y el Código de Familia, producen, respecto a los convivientes, efectos sucesorios similares a los del matrimonio”.

El art. 121 del Código de Familia de El Salvador, D. Leg. No. 677, del 11.10.93, reconoce lo siguiente:

Cada uno de los convivientes será llamado a la sucesión ab intestato del otro, en el mismo orden que los cónyuges”.

El art. 988 del Código Civil de El Salvador de 1860 (reformado por el Decreto Legislativo Nº 689, del 20.10.93), precisa que:

Son llamados a la sucesión intestada:

1º Los hijos, el padre, la madre y el cónyuge, y en su caso el conviviente sobreviviente;

2º Los abuelos y demás ascendientes; los nietos y el padre que haya reconocido voluntariamente a su hijo;

3º Los hermanos;

 4º Los sobrinos;

5º Los tíos;

6º Los primos hermanos; y,

7º La Universidad de El Salvador y los hospitales”.

En el Perú, según los resultados del Censo 2007, el número de convivientes se ha incrementado progresivamente al pasar de 1 millón 336 mil 326 (12%) en el año 1981 a 2 millones 488 mil 779 (16,3 %) en 1993 y 5 millones 124 mil 925 (24,6 %) en el 2007, mientras que el porcentaje de casados ha disminuido en forma acentuada, al pasar de 38,4 % en el año 1981 a 28,6 % en el 2007[2] . Válidamente se puede sostener que la cuarta parte de la población se encuentra en el estado civil de convivencia. Por ello, comparto plenamente la opinión de quien sostiene que “aún existe un gran vacío normativo en relación a la unión de hecho, no acorde con la realidad y con la fuerza in crescendo que posee en la práctica esta institución jurídica”[3] .

El repaso de esta normatividad nos hace constatar que no es suficiente la posibilidad que los convivientes sean herederos testamentarios.  Si ya se cuenta con una forma efectiva de acreditar la unión de hecho en nuestro país, la mejor manera de hacer una inclusión social efectiva a los convivientes es la de reconocerles –al igual que aquellos formalmente casados- derechos sucesorios.

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